政府招商引资合同性质研究

一、招商引资合同

招商引资合同是在招商引资的过程中，投资者与政府或者政府授权的有关部门签定的约定双方权利义务的合同。其显著特征就是，合同的一方必须是政府或政府授权的有关部门。这一特点使得招商引资合同与行政合同很相似。

（一） 招商引资合同的性质

我国尚没有法律法规对招商引资合同的性质作出明确的界定。在理论界，对“招商引资”的合同性质的认定只要存在三种观点。

1、民事合同说

该观点认为：招商引资合同中的签约主体双方虽然不是平等的民事主体，但是在合同的签订过程中双方是通过协商后，才最终签定互利共赢的招商引资合同的，这是完全符合民商事合同的构成要件。因此，可以这么认定，在签招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，所以此合同应该是民事合同。如果出现纠纷，应适用《合同法》及相关民事法律、法规来解决。

2、行政合同说

这一种观点认为，招商引资合同是属于行政合同。理由如下：第一，合同一方当事人是政府或者政府授权的有关部门，在合同的内容里也有政府运用行政的手段，为投资方提供“超国民待遇”的服务或给予对方优惠政策。第二，招商引资合同中的双方不是平等的民事主体。

3、混合说

此观点认为：招商引资合同的性质既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，应属于兼有行政、民事行为的诺成性混合性质合同。

要对招商引资合同的性质有很清晰的认识，首先必须对民事合同与行政合同之间的区别进行剖析。

（二）民事合同和行政合同的区别

在我国，立法中并未确立行政合同这一制度，相关的法律和行政法规中并没有行政合同这一术语。有的学者否认行政合同的存在，他们认为行政合同与契约自由相矛盾。在认可行政合同的学者中，对于如何区分行政合同与民事合同的标准、适用法规及程序也是有很大的分歧。虽然如此，最高人民法院法发2 号《关于规范行政案件案由的通知》中，具体行政行为包括了行政合同，行政合同成为行政案件的案由之一。这就说明了我国在司法实务中，对于行政合同采取了一种认可的态度。不过，最高人民法院对行政合同并未进一步详细划分，只是规定了这一单一案由。因此，关于行政合同和民事合同的区分标准，在我国并没有形成统一的见解与比较成熟的司法经验及判例。

招商引资合同中既有民事因素，也夹杂着行政因素，对招商引资性质的学说也各执其词。因此，在实务与理论界尚没有比较明确统一的观点前，我们不能对其性质一概而论或一刀切。我们以为，应从以下把握判断其法律性质：

对于招商引资合同的性质，不应单只注重合同性，也不应片面关注签订招商引资合同的那个主体是什么样的国家机关，关键在于招商引资合同中权利义务的指向即招商引资合同的核心目的。如果招商引资合同的核心指向是某一民事法律关系，而政府承诺的优惠政策等是其应履行招商引资合同本身的义务，是围绕某一民事法律关系服务，且合同的目的是非公共利益，则此合同是民事合同。如阳江市新科实业投资有限公司诉阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会案，广东省高级人民法院二审经审理认为：双方签订合同的直接目的是开发建设马尾岛高级海滨旅游度假区，而开发项目的主要目的为开发和经营马尾岛旅游资源，吸引游客观光旅游和度假，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然海陵岛管委会为行政机关，但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意。至于此案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从此案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。海陵岛管委会主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。原审法院作为民事案子审理，其处理正确，予以维持。

（三）招商引资合同的法律效力

对于招商引资合同的效力，有部分人认为，严格从法律的角度来讲，政府作为招商引资合同的签约主体，可能存在“无效合同”的法律风险。但是我们认为，在公共行政的领域迅速扩大的背景下，要求行政机关作出的具体行政行为的需求不断的增加。又加之法律的滞后性，要求所有的行政管理活动均具有行为法上的依据是很不现实。在为公共利益的前提下，政府是有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动。况且宪法与政府组织法已经对政府承担的职责作了概括性规定，所以，对于缺少行为法律依据，但具有组织法律依据的情况下而签定的招商引资合同，我们不能否定其效力。因此，只要招商引资合同不违反强制性或禁止性法律规定，不侵害社会或第三人的法益，不违反社会公德等等，应认定为有效合同。

二、招商允诺

招商允诺行为是指行政主体为履行自己的行政职责，向不特定的相对人公开发出的，承诺在相对人实施了并完成了其某一特定行为后由自己或由自己所属的职能部门（如下属财政部门）给予该相对人物资利益或其他利益（奖励）的单方意思表示行为。

一种观点认为招商允诺是民事活动，因为政府及其各部门机关的权力与义务均是法定，不能自由处分，因此招商允诺不可能是行政活动或行为，最多算是一种民事活动。另一观点则认为是行政活动，从招商允诺的主体出发,认为这是政府为实现本地经济发展而使用的手段和方法。

我们认为，招商允诺属于行政允诺的一种，是一种行政行为。理由是招商允诺符合通说意义上行政行为的四个构成要：第一，存在行政权能。这是对行政行为的主体方面的要求。招商允诺是比较低级的政府或其他国家机关组织为发展当地的经济而为的行为，有宪法根据的。第二，实际运用行政权。招商引资允诺的发布主体在经济职能的范围内，运用自由裁量权，给自己设定义务，并按照此允诺的内容全面履行，这是符合行政主体在履行经济职能的过程中，实施行政自由裁量权所为的行为。第三，存在法律效果。地方政府发布招商允诺的目的就是希望通过相对人的行为来实现一定的经济目的，同时地方政府自己也愿意受允诺义务的约束，因此是能够产生法律效果的。第四，存在表示行为。招商允诺往往也会以一定的形式表现出来,或者通过公告,或者与特定相对之间将允诺内容以文字形式予以记载,或者通 过其他规范性文件的形式公布等,把行政主体的意思表示传达给相对人。

三、招商引资合同、招商允诺行为诉讼的请求权基础

依据上面的论述，招商引资合同的性质可能有属于民事合同，亦可能属于行政合同。如果属于民事合同，其可诉性是没有争议的。但是如果属于行政合同，是否具有可诉性呢？2004年1月14日，最高人民法院法发（2004）2号《关于规范行政案件案由的通知》中明确将行政合同列举为可诉的行政行为。不但如此，同时还规定了行政允诺也可以作为被起诉的行为。

在招商中，信赖保护原则的含义是政府对自己做出的行为或承诺应该信守信用，不能够随意的变更，不得反复无常。该原则要求行为一旦做出，非由法定事由、非经法定程序不得任意撤销、改变或废止。招商引资合同中的承诺与招商允诺行为一旦做出，即具有确定力、拘束力和执行力，非因法定事由被撤销，政府应担责任。所以基于信赖保护原则，招商引资合同也应具有行政可诉性。

最高人民法院对招商合同、招商允诺的定性亦存在两种不同的观点。在最高院的裁判案例中，最具代表性的就是自贡大象电子与自贡市大安区人民政府合同纠纷再审案和深圳市尚昆投资发展有限公司与河南省卫辉市人民政府管辖权异议纠纷二审案。所以，在招商引资合同、招商允诺纠纷的诉讼中，当事人以及代理人可以依据最高院裁判意见中有利于己方的理论观点或者判例进行诉讼。